Buenos días. Os damos la bienvenida a una nueva píldora informativa con CECA magán. En esta ocasión nos vamos a centrar en la cláusula de mantenimiento del empleo surgida de los herpes para analizar la situación. Contamos con Juan José Jiménez remedios, a quien ya estáis viendo en vuestras pantallas. ¿Buenos días, Juan José, Cómo estás? Todavía Buenos días, amor, muy bien, un placer, muchas gracias. A TI Juan José es abogado laboralista y manager en el área laboral, destaca magán. Abogados es licenciada en Derecho, diplomado en gestión y administración pública por la Universidad de Sevilla y máster en asesoría jurídica de empresas. Por él y eje, entre otros, presta asesoramiento laboral y estratégico en materia de recursos humanos, asesorando a empresas nacionales e internacionales. Antes de darle paso al experto, destaca magán, me gustaría recordaros que podéis enviarnos vuestras dudas en cualquier momento. A través del buzón QIA. Si estáis conectados desde el ordenador veréis este buzón en la parte derecha. Si nos seguís desde un iPad o un móvil, puede que tengáis que tocar en la pantalla y pinchar encima del icono. ID. Hemos recopilado las preguntas e intentaremos darles respuesta al final de la sesión a todas las que podamos. Juan José, es un placer contar contigo para resolver las dudas en torno a las cláusulas de mantenimiento del empleo. Muchas gracias por dedicarnos este tiempo que sé que vas un poco justito, así que nada, adelante todo tuyo. Muchas gracias Ana, Ana, tía DP por invitarnos a participar en este en esta web interno, en esta, en esta ponencia acerca de las cláusulas de salvaguarda del empleo y de la prohibición de despedir por causas asociadas al COVID nosotros un placer siempre colaborar con con vosotros y bueno, yo voy AA iniciar a hacer una ponencia, entiendo que es breve. De 15 a 20 minutos aproximadamente, sobre todo para que todos los participantes o todos los asistentes a la A la ponencia puedan intervenir de manera activa haciendo las preguntas y las dudas que consideren de oportunidad. ¿Y voy a centrar mi discurso básicamente en dos cuestiones fundamentales, no? En primer lugar, en las cláusulas de salvaguarda del empleo que han surgido con ocasión de la normativa específica que se ha ido arreglando y normando como consecuencia de la situación de pandemia generada por el COVID. No sabéis que hemos tenido un total de de 7 reales decretos aproximadamente, que han que han llegado aproximadamente porque ha habido otros adicionales que también han introducido medidas laborales no, pero los 7 reales decretos principales que han introducido medidas de garantía en el empleo. Para solventar o tratar de de, de superar de la manera mejor posible desde la vista o desde la óptica del Derecho laboral esta situación de pandemia. E igualmente vamos a analizar también lo que es más se denomina y digo mal porque jurídicamente no, no procede como la prohibición de despedir, no, y para eso nos remontamos al Real Decreto 9 del año 2020. En su artículo dos, en principio se establecía una prohibición específica de efectuar despidos durante la situación de pandemia que tuvieran la cons cuya causa tuviera origen o estuviera directamente asociada al COVID-19, es decir, en principio no se podían realizar despidos y así se ha ido prorrogando de manera sucesiva por los distintos reales decretos. El último de ellos, no que ahora comentaremos. No se podían realizar despidos siesos despidos estaban causa liza dos. De manera asociada, indisolublemente alcohol. No sabéis que nuestro ordenamiento jurídico en principio hay dos grandes tipos de despidos, no los despidos disciplinarios y los despidos objetivos. Los despidos disciplinarios estaban fuera de esta cláusula de prohibición de despidos por COVID-19, es decir, los despidos disciplinarios son aquellos, evidentemente que están asociados a un incumplimiento grave y culpable del trabajador y, como medida sancionadora, la compañía adopta un despido no de carácter disciplinario. Y luego podrá ser calificado como procedente improcedente o nulo por los tribunales y se impugnan no este tipo de despido. Siempre ha estado fuera de la prohibición de despedir por causas asociadas al COVID, entonces principalmente teníamos, digamos limitado o vetado la posibilidad de efectuar despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, no la que se conocen como causas de top, que estuvieran íntimamente asociadas al COVID. O que tuvieran su origen directamente en el cobre. ¿Claro está circunstancia provocaba el siguiente panorama, si durante la situación de pandemia se nos limita la posibilidad de realizar despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tengan origen directo en él, COVID qué medidas podemos tomar si tenemos un sobre sobredimensionamiento de plantilla? No en atención a la actividad que tienen las distintas empresas como consecuencia de la situación de pandemia. Y me explico lo que buscaba la norma, lo que buscaba. La finalidad del legislador en este caso era que se adoptasen medidas de carácter coyuntural, es decir los famosos, etc. Medidas suspensivas, medidas de reducción de jornada y no se adoptasen medidas gravosas que comprometiese en el mantenimiento en el empleo, es decir, que no se adoptasen despidos, ello ha implicado que prácticamente desde marzo del año 2020 hasta ahora, 28 de febrero del año 2022, no se pudieran realizar despidos, objetivos causal izados en el cómic 19. Sino que la medida preferente tenía que ser necesariamente una medida de carácter suspensivo o de carácter de reducción de jornada. ¿Ahora bien, hasta dónde ha alcanzado esta circunstancia de prohibición de despedir por causa COVID-19? Bueno, pues en principio hasta 28 de febrero de este mismo año del año 2022. Y fijaos por qué esto es relevante. Esta prohibición de despedir por causas asociadas al COVID se ha mantenido vigente en todos los reales decretos que se han ido publicando durante la pandemia, pero en el último, en el último que es el Real Decreto dos del año 2022, de 22 de febrero, que sabéis que es aquel por el cual se han prorrogado los entes hasta 31 de marzo, no aparece de forma específica la prórroga de esta cláusula de prohibición específica de realizar despidos. ¿Por causas lógicas, esto qué quiere decir? Que no tenemos esa prohibición extendida hasta 31 de marzo de 2021, sino que ya ha desaparecido. Ello implica que desde ahora, desde fecha corriente, es decir, desde el día 1 de marzo desde ayer ya las empresas pueden adoptar medidas extintivas. Se pueden adoptar despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tengan su origen específico en el cómic. ¿Pero claro, surge aquí un interrogante principal, no? Eso significa que en la misma causa que antes me justificaba adoptar un ERTE ahora me justifica hacer un despido. Antes lo tenía prohibido y ahora es posible y por tanto puedo ejecutarlo directamente. ¿La respuesta necesariamente, tiene que ser no, no? Y por qie porque hay que tener cautela, que no tengamos la norma específica de prohibición actualmente vigente no significa que no nos apliquen las reglas generales. En materia de causa para despedir, y me explico, antes de El Derecho, digamos, de emergencia el derecho que se ha ido, que se ha ido configurando como consecuencia de la pandemia, cuando 1 adoptaba una medida de carácter suspensivo. Carácter de reducción de jornada, decir cuando adoptaba un lente por una causa determinada económica, técnica, organizativa o de producción para después poder hacer un despido colectivo o un despido objetivo por el mismo tipo de causa, es decir, por una causa económica, técnica, organizativa o de producción, se venía admitiendo por el Tribunal Supremo de manera pacífica que necesitabas un o bien que sobrevenga una causa distinta o que la misma causa que había motivado. La medida suspensiva de reducción de jornada por la misma causa que había motivado el ERTE sufriera un agravamiento. Es decir, solo puedo despedir. Por la misma causa por la que hice un ERTE cuando se me agrave la causa, entonces esta circunstancia hay que tenerla ahora mismo muy presente. ¿De manera que que haya desaparecido la prohibición específica de despedir por una causa asociada al COVID-19 no significa que desde ayer podamos decir, Oye, yo es que tengo una perdida, estoy en pérdidas en la empresa o tengo una disminución de actividad como consecuencia del COVID y como ya no tengo la norma prohibitiva, puedo automáticamente despedir por esa causa? No se despliega un efecto de automaticidad porque habrá que analizar el caso concreto que se ha realizado con anterioridad a ese despido que se quiere realizar en la empresa dentro de la compañía. Es decir, si la compañía ha ido adoptando distintas medidas suspensivas distintos suertes. Ahora de manera automática, porque desaparezca la prohibición de despedir no significa que yo pueda transformar ipso facto. ¿Se mete en un ERE o en un despido objetivo individual? Si no se alcanzan los minerales para hacer un ERE. Porque porque si la causa es la misma económica, técnica, organizativa, de producción, provocada por el COVID, esa causa ya se me habrá agotado. En la realización de la medida suspensiva o de reducción de jornada y la realización del ERTE. Y para poder despedir, necesitaré bien que esa causa se haya grabado de manera que sea absolutamente estructural y razonablemente distinta de la que justificó el ERTE. ¿O bien, qué me sobrevenga? ¿Una causa distinta? También asociada a COVID-19 que me permita despedir. Sería, digamos, sé el primero de los casos, no casos en los que las empresas han adoptado medidas suspensivas, han adoptado el test de reducción de jornada de suspensión y ahora quieren despedir por la misma causa, no pueden hacerlo automáticamente, sino que necesitan un agravamiento de la causa o necesitan una causa sobrevenida distinta. Luego tendremos las empresas que, pese a que han estado afectadas por la pandemia, han decidido no hacer el test o hace mucho tiempo que no hacen un ERTE. Pueden ahora hacer un despido objetivo o un ERE por una causa. ¿Económica, técnica, organizativa o de producción que tenga origen directo el COVID-19 si lo pueden hacer, porque como no han adoptado medidas anteriores, no necesita que se agrave ninguna causa, la misma causa que entonces valía para suspender o reducir jornada, ahora vale para despedir y como ya no tengo la norma prohibitiva porque ha dejado de estar en vigor el 28 de febrero, puedo hacer el despido de manera automática? Esta creo que es una primera cuestión que queríamos dejar clara en esta ponencia y surge la segunda cuestión también asociada a las posibilidades de despedir o no durante la pandemia, como consecuencia del COVID-19 IES la bueno, las denominadas cláusulas de salvaguarda del empleo, no. Todos sabemos que desde el Real Decreto 92020, como se establecieron unas medidas específicas no para salvaguardar el empleo y sobre todo, unas medidas específicas en relación con exoneraciones de cuotas de la Seguridad Social, a las que se podían acoger las empresas que hicieran un ERTE, bien por causa de fuerza mayor, o bien un ERTE top asociados al COVID-19. ¿No sabéis qué? Bueno. En principio las generaciones eran completas que se ha ido transitando por distintos porcentajes de Sonora. Donde cuotas no y decía la norma. Ojo, las empresas que adopten este por causa de fuerza mayor o COVID-19 causa de top asociadas al COVID-19 que se beneficien de la exoneración de cuotas de Seguridad Social. Tienen la obligación de mantener el empleo, de salvaguardar el mismo nivel de empleo durante los 6 meses siguientes a la realización de la medida suspensiva de reducción de jornada del ERTE, a computar desde aquel momento en el que se produzca la reanudación de la actividad, ya sea parcial o sea total. ¿Y me explicó que decía la norma, usted se puede exonerar de las cuotas de Seguridad Social sin ningún tipo de problemas? ¿Se ha hecho un ERTE por causa de fuerza mayor o un ERTE? Todos COVID-19. ¿Ahora bien, usted está obligado a mantener al menos 6 meses el empleo desde que se produzca la reanudación de la actividad? Si yo estoy en un ERTE y rescató parcialmente a trabajadores porque la actividad se reanuda a partir de ahí comienza el 10 AQO para computar esos 6 meses en los que no puedo realizar despidos, no puedo realizar todo tipo de despidos, no, no se pueden realizar en principio, despidos objetivos. Pero sí se pueden realizar extinciones de contratos temporales porque haya llegado. El vencimiento del periodo temporal para el que fue contratado el trabajador se puede seguir haciendo por supuesto despido disciplinario, siempre que estén causados y que sean declarados procedentes, y por supuesto, extinciones de contratos laborales por jubilación por muerte o fallecimiento o porque los trabajadores hayan incurrido en una circunstancia de incapacidad permanente absoluta o total, no, Ahora bien estaban limitados otro tipo de despido. Como sabemos, fundamentalmente son los despidos objetivos, ya sean individuales. ¿O colectivos que ocurría? Qué ocurría si yo realizaba un despido objetivo o un despido disciplinario que era declarado improcedente durante ese tiempo de 6 meses que duraba la cláusula de salvaguarda del empleo, no. Pues básicamente no se van a producir efectos sobre la calificación del despido, es decir, el despido podrá hacer procedente improcedente o nulo, con independencia de esta norma, pero sí exige la norma la obligación de restituir por parte de las empresas todas las cuotas de Seguridad Social de las que nos hemos exonerado durante la tramitación del. Como decíamos, la norma inicialmente preveía un período de 6 meses y esta cláusula de salvaguarda del empleo se ha ido prorrogando de manera sucesiva con todos los reales decretos que se han ido promulgando. No con el 18 y 2020, con el 32020, con el dos de 2021, con el 11 de 2021 y con el 18 de 2021 y ahora igualmente con el dos de 2022. El interrogante fundamental que ha surgido, no todavía resuelto por ningún Tribunal, que nosotros sepamos. Es hasta donde alcanza esos 6 meses. ¿YY por qué decimos esto? Porque claro, recordemos que en función de Cuando hayas ido aplicando los fuertes, no ya. La primera norma que lo establecía. Era de marzo del año 2020. ¿Como todas las demás normas, lo han ido estableciendo exactamente igual, aunque con una redacción ligeramente distinta cabría hacer dos grandes interpretaciones, no? Los 6 meses son un único período o se van sumando de manera sucesiva hasta que hasta un total de 24 meses, ahora 30 con este último Real Decreto, es decir, si yo soy una empresa que estaba adoptando verte desde el inicio de los tiempos y cuando me digo cuando digo desde el inicio de los tiempos, me refiero desde marzo del año 2020 y finalizó, ahora el 31 de marzo del año 2022, eso significa que si yo no quiero devolver todas las cuotas de Seguridad Social de las que me he enterado, no puedo despedir hasta dentro de 30 meses. Nuestra interpretación es que no, que en principio como regla general, salvo alguna excepción concreta de los gastos derivados de la aplicación del Real Decreto 302020, o sea, 30 de 2020, en principio no se suman los periodos. Ese es el criterio razonable porque no tendría sentido estar encorsetados. Además, para despedir y en atención a la relación de la norma durante un período fijado de 24 a 30 meses después de que se produzca la reanudación. Parcial o total de la actividad, por tanto, cláusula de salvaguarda del empleo, sigue estando vigente. El principio alcanzará como máximo hasta 6 meses. La consecuencia de incumplir la cláusula de salvaguarda del empleo va a ser la obligación de la empresa de restituir todas las cuotas de Seguridad Social de las que nos hayamos exonerado y, de forma paralela, ha desaparecido. Ya no está vigente desde el día de ayer la prohibición específica que teníamos durante las normas de. El derecho de emergencia y hacer un despido objetivo por una causa directamente asociada al propio 19. Eso ya no lo tenemos, pero tendremos que tener cautela, evidentemente para saber si estamos en un supuesto de agravamiento de la causa o no y la cláusula de salvaguarda del empleo sigue vigente y como criterio general, salvo alguna especificidad concreta. Tenemos que tener en consideración que los periodos, en principio no se suman YY bueno, sin defenderme mucho, mucho más, y dando y dando paso a la. Bueno, intervenciones que queráis hacer como consecuencia de de, digamos, de esta píldora informativa, no de estos 20 minutitos. Bueno, pues os dejo para que podáis formular las preguntas, las preguntas que tienes de de oportunidad, porque ya he contado lo lo esencial. En principio, lo esencial, en principio, que quería que quería decir no. ¿Bueno, tengo, tengo ya alguna alguna pregunta por aquí, que si os parece por paso a resolver directamente? No, muchas gracias Amalia por por tu pregunta y nos dice básicamente, una empresa que hizo un ERTE. En febrero del año 2022 se incorpora al trabajador en junio. De 2020 pero ha seguido en ERTE y con bonificación y sección de cuotas hasta 30 de septiembre de 2021. Para no devolver la cuota hasta cuando no se puede despedir entiendo Amalia, aquí que hay una rata al principio porque me dice que ha estado en ERTE desde 3 de marzo del año 2022, lo que no sería posible porque 3 de marzo mañana entiendo que te refieres al año 2020. ¿Sia Estado en ERTE bueno en primero, primero habrá que habrá que ver en qué tipo de arte habrá Estado, si es por causa de fuerza mayor o sie suerte por causas e top asociadas al COB, no? YY el trabajador parece que sea. Que sea reincorporado en la primera reanudación de actividad en junio del año 2020, pero se ha seguido aplicando el ERTE, no con bonificaciones y sección de cuotas hasta septiembre del 21. Bien, pues sí hemos tenido la medida aplicada hasta septiembre del año 2021. En principio la garantía de mantenimiento del empleo, es decir, la salvaguarda del empleo, se va a producir de cada 1 de los trabajadores desde la reanudación parcial de la actividad, es decir, desde junio de 2020, que incorporaste al primer trabajador a contar 6 meses a 6 meses adicionales. A partir de esos 6 meses adicionales si no ha seguido una aplicación del mismo arte y han dejado de aplicar eléctrica generaciones de cuotas, entonces podrás hacer el despido sin incumplir la cláusula de salvaguarda del empleo, es decir, 6 meses a contar desde el momento en el que se produzca la reanudación parcial de la de la actividad. Bueno, tenemos otra pregunta por aquí de Daniel Díaz que nos pregunta si la empresa realiza un ERTE top, ya sean de, ya sean de de causas de suspensión o reducción de jornada. ¿Ya no hace falta la cláusula de mantenimiento del empleo, no? Bueno, en principio las cláusulas de mantenimiento del empleo, como hemos dicho, si el sii realizamos ahora un ERTE. Que esté asociado a una causa kovic, es decir, que se haya producido una prórroga de los que ya teníamos vigente las cláusulas de salvaguarda del empleo siguen absolutamente vigentes. Ahora bien, si lo que está preguntando Daniel es sui fuera del contexto de la pandemia, y ahora que se acaban los Berta 31 de marzo del año 2022 hacemos un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con las reglas generales del artículo 47 y 47 bis del Estatuto de los trabajadores, después de la aplicación de la reforma. Evidentemente, ya no tenemos cláusula de salvaguarda del empleo, la cláusula de salvaguarda del empleo solo y exclusivamente aplica para aquellos casos en los que primero se hayan hecho un ERE. Por causas directamente asociada al COVID y en segundo lugar. Nos hallamos exonerado de cuotas de Seguridad Social si no os ha habido exoneración de cuotas de Seguridad Social. O que hemos adoptado no está asociado al COVID ni ha seguido las reglas de la pandemia. La cláusula es la guarda del empleo, no aplica por tanto lo sucesivo, no es posible hacer. ¿Tenemos otra pregunta que de David López Bravo que nos dice David, que bueno, que una modificación sustancial de las condiciones de trabajo a partir del artículo 413 del Estatuto de los trabajadores, el plazo de 6 meses de salvaguarda del empleo supone vulneración de las salvaguardas? Bueno, en principio hacer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no implica David la realización de medidas extintivas, es decir. Una modificación sustancial a condiciones de trabajo no lleva aparejada la consecuencia, extinguir contratos de trabajo, salvo que esa modificación sustancial de las condiciones de trabajo sea de carácter perjudicial para los trabajadores y sean los propios trabajadores los que unilateralmente activen la cláusula del artículo 41. Cuatro del Estatuto de los trabajadores para extinguir su contrato unilateralmente con derecho al percibo de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. En principio, en mi opinión, esta extinciones unilaterales como consecuencia de haber realizado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no tienen por qué implicar un incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo. Es cierto, es cierto que. La norma específica, es decir, la disposición adicional sexta del Real Decreto 92020. Cuando habla de las exenciones, digamos de los tipos de extinciones de contrato a los que no, o sea, que no implicaría un incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, no menciona específicamente las resoluciones individuales de los contratos como consecuencia de haber realizado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, es decir, no nombra de manera específica. Y nos manera específica. Que no supongan incumplimiento de la cláusula que el trabajador pueda extinguir su contrato ni lateralmente se le hacen una modificación sustancial. Ahora bien, hay que ver cuál es la finalidad de la norma, porque tampoco nombra, por ejemplo, los supuestos de despidos objetivos por ineptitud sobrevenida. Imaginemos este supuesto que es exactamente igual que el supuesto que nos plantea David acerca de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En principio, como decía el inicio de mi ponencia. Los incumplimientos de la cláusula se han abordado por el empleo, solo están salvados para aquellos supuestos de despidos disciplinarios procedentes de supuestos de extinción de contratos temporales. Cuando ha vencido ya en el periodo para el que para el que fue contratado al trabajador no OA desaparecido la causa que lo motivó las incapacidades permanentes, absolutas o totales y en último lugar, pues las extinciones de contratos por muerte o fallecimiento o jubilación. Nada se dice de las extinciones unilaterales por mct, ni por ejemplo de los despidos por ineptitud sobrevenida. ¿Ahora bien, la finalidad de la norma cuál es? Que si usted se ha hecho retado de botas de Seguridad Social con unas reglas especiales, no proceda después a despedir a trabajadores, y se compromete a mantener el empleo, pero ese compromiso de mantenimiento del empleo no puede ser en 1º absoluto. Hay circunstancias ajenas a la voluntad de la compañía que pueden obligar la realidad a la realización, no, y que no también en poder de disposición de la empresa a la realización de extinción. ¿Y con ello me refiero justamente a supuesto que planteas, estás en mí? Hazlo de disposición como empresa. Que un trabajador si hago una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por una causa absolutamente independiente del COVID, el trabajador pueda extinguir su contrato de trabajo, eso no es mi, no es no, está dentro de las facultades de disposición de la compañía. Al final es una extinción voluntaria por parte del empleador, de modo que desde mi punto de vista, no perjudica el cumplimiento de la salva de las salvaguardas del empleo. Y exactamente igual que no lo perjudicaría. Un despido por ineptitud sobrevenida y, por ejemplo, con un supuesto muy concreto, Imaginaos. Que opone un supuesto muy completo, nuevo supuesto real que hemos podido ver hace relativamente poco una aerolínea en concreto que que bueno que cambia su flota de aviones y como consecuencia de ello, todos los pilotos de la compañía tenían que sacarse una formación específica, no una licencia específica para poder volar con el otro tipo de avión que había comprado la compañía. Y ocurre que un colectivo pequeñito de pilotos, no del gran colectivo que tenía la compañía, suspenden los exámenes, suspenden los exámenes y la obtención de la habilitación de tipo para volar. El otro tipo de avión que era ya el único que tenía la compañía. Se hacen los exámenes hasta en 3 ocasiones durante un período de 8 meses y suspenden las 3 veces, de manera que estos pilotos ya no están habilitados para seguir volando, no están habilitados para seguir volando porque no tienen la habilitación profesional suficiente. Para poder, para poder seguir operando para la compañía. ¿Qué ocurre en este caso? Bueno, la compañía aérea, como la mayoría de los de sectores del turismo, no pues había estado aplicando un ERE por causas de fuerza mayor, pues desde junio del año 2020 que se ha venido prorrogando de manera sucesiva hasta fecha corriente, luego afectado absolutamente por la cláusula de salvaguardia del empleo. Y ahora tengo, sin embargo, un colectivo de 7 u 8 pilotos que no pueden prestar servicios no por culpa de la compañía, sino por culpa de que han perdido su habilitación para volar. La cláusula de salvaguarda del empleo me impide necesariamente realizar un despido por ineptitud sobrevenida, un despido objetivo por ineptitud sobrevenida con derecho a 20 días de salario, aunque no sea una de las excepciones concretas que aparece en la propia cláusula que me habilite a decir que no la estamos incumpliendo. Después de mi punto de vista, eso no tendría ningún tipo de sentido, aunque no aparezca específicamente ni las extinciones por mct ni los despidos por el Instituto sobrevenida pueden considerarse. A mi juicio, como vulneradores de la cláusula de salvaguarda del empleo, de manera que respondiendo a varias preguntas, que llame, que me realizan acerca de Agustín, también me me realiza es la misma pregunta. En principio, nosotros consideramos que las extinciones Unidas de Cannes, provocadas por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo o los despidos por Instituto Sobrevenida no perjudican el cumplimiento de la cláusula de mantenimiento de las mantenimiento del empleo. Tenemos otra pregunta de Mar Herrera en este caso. Muchas gracias por tu pregunta. ¿Márquez nos dice, en cuanto a la devolución de las exoneraciones, si solo ha reducido una persona en total de la plantilla, se tienen que devolver las generaciones solo de esa persona o de todos los empleados? Eran bien en este caso mar, aquí sí que parece claro y parece que el criterio además de la Inspección de Trabajo y de la Dirección General de Trabajo es claro En este sentido, lo que se tiene que devolver son todas las cuotas de Seguridad Social de todos los trabajadores de los que te hayas exonerado, es decir, con independencia. De que hayas despedido a un único trabajador afectado por el ERTE OA dos trabajadores afectados por el ERTE. Ellos no te obliga a restituir las cuotas de Seguridad Social de ese trabajo en concreto, sino que obliga a la compañía a restituir todas aquellas de las que se hayan negado como consecuencia de la aplicación de la regla de la regla especial, de modo que hay que tener mucho cuidado porque fijaos el impacto que puede tener y si por ejemplo, con el ejemplo de la aerolínea no la aerolínea aplicando un ERTE casi dos años consecutivos. Pues se había sobrado de cuotas de Seguridad Social aproximadamente por un importe de 2 millones de euros. Imaginaos incumplir la salvaguarda del empleo, aunque sea con un solo trabajador, obliga a la compañía a devolver a la Seguridad Social los dos millones de euros de cuotas de Seguridad Social que se había bonificado. Así, quemar mucho cuidado porque la responsabilidad no se acota a la devolución de las cuotas del trabajador concreto, que despida, sino a las de todos los trabajadores de las que te hayas exonerado, no. Tenemos igualmente otra otra nueva pregunta que en principio de perdón que me han contado varias a la vez, de esto, esto nos dice, bueno, la pregunta es si el despido de un trabajador que llamado incorporarse no acude al puesto de trabajo perjudique la cláusula de salvaguarda del empleo. Bien, en principio, Héctor no la perjudica. Es decir, si yo estoy aplicando un ERTE y tengo una reanudación de actividad, yo llamo a los trabajadores para que se reincorporen a su puesto de trabajo. Siehe, trabajador de una manera voluntaria y específica. Y querida y teniendo conocimiento específico de que lo ha llamado, no acuda a su puesto de trabajo. Se pueden tener dos consideraciones en principio, que está abandonando voluntariamente su puesto de trabajo y, por tanto, podría considerarse una dimisión. Un supuesto que, desde mi punto de vista genera bastantes riesgos. Yo nunca lo aconsejaría o en segundo lugar, puedes considerar que como ha sido llamado en tiempo y forma, tenemos fea ciencia de que ha recibido ese llamamiento y no se ha incorporado su puesto de trabajo. Se le puede sancionar. Barra despedir disciplinariamente como consecuencia de las ausencias injustificadas a sus puestos de trabajo, es decir, los trabajadores que están en ERTE y son llamados para trabajar, tienen la obligación específica de reincorporarse a su puesto de trabajo y si no se reincorporan sin causa justificada para ello, se puede hacer un despido disciplinario por un incumplimiento grave y culpable de una instrucción del empresario, quees la reanudación de trabajo y, por supuesto, por ausencias injustificadas. ¿De modo que un despido disciplinario porque un trabajador no se quiere reincorporar de Verte, no perjudica en ningún caso el cumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, vale? ¿Tenemos otra pregunta adicional de Alejandra, en este caso, que si se realizó un cambio de sociedad a un trabajador, se considera despido de la primera sociedad como deberíamos? Reflejarlo en el documento del cambio. Bien Alejandra, en principio aquí habría que analizar varios aspectos. Entiendo que si ha habido un cambio. ¿De sociedad quiere decir servidores porque estamos hablando de un grupo de empresas, no? Aquí habría que ver si somos un grupo de empresas a efectos laborales o somos únicamente un grupo de empresas Mercantil en el sentido de la obligación de consolidación de cuentas establecida en el artículo 42 del Código de Comercio. En principio, cuando se traspasa a un trabajador una sociedad a otra se puede producir por distintos mecanismos. Puede haberse producido porque haya habido una una operación estructural a nivel societario no es decir, Haya habido una modificación estructural, una fusión por absorción, una cesión de los activos y pasivos que haya habido una escisión de rama de actividad, una aportación de línea de negocio y los trabajadores pasen de una sociedad a otra como consecuencia de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores. Es decir, porque haya habido sucesión de empresa con un mecanismo de subrogación aquí. No ha habido ninguna extinción contractual. Aquí ha habido un cambio en la posición de empleador del trabajador que podría estar afectado por el ERTE o no como consecuencia de un fenómeno sub rogatorio del artículo 44. En principio no tiene por qué perjudicar el cumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo. Es verdad que el mecanismo de subrogación no solo puede darse por el artículo 44, sino porque puede haber sido un pacto entre las 3 partes, no es decir, sociedad de origen, sociedad de destino y el trabajador. Entonces, en ese pacto a 3 partes se hace un documento que es una un documento de acuerdo a lo que se denomina una sucesión contractual y esa sucesión contractuales con convivencia de las 3 partes, sociedad de origen, sociedad de estilo y trabajador. Aquí lo que se produce realmente. Es una cesión del contrato de trabajo, pero no se produce una extinción del contrato de trabajo como consecuencia de un despido. Es más, lo normal es que se produzca dimisión del trabajador y subrogaciones la otra no. De hecho, cuando cuando damos con la clave de Seguridad Social, al final tienes que poner baja por subrogación y eso, en principio, no perjudica la aplicación de la cláusula salvaguarda del empleo porque no está habiendo una extinción de contrato. Está viendo una subrogación con reconocimiento de todos los derechos de los trabajadores por la aplicación del artículo 44. La participación de un acuerdo sucesión contractual, en principio, desde mi punto de vista, no tiene, no tiene por qué perjudicar, no tiene por qué perjudicar la cláusula de ser verdad, lo tenemos. Otra pregunta de Margarita, en este caso. Por ejemplo, que se me ha ido justo de aquí. Me ha desaparecido la pregunta de Margarita, perdón, Margarita, pero me ha desaparecido justo tu pregunta, el momento en que la iba, que la iba, que la iba a leer. Pero bueno, tenemos otra, otras muchas preguntas, de modo que que que seguimos con ellas no nos pregunta a David David Fernández Buenos días. Un despido disciplinario es necesario que sea considerado como procedente por un juez para no tener problemas con la cláusula de las salvaguardas. Puedo entender que sin ella Credit a que es procedente, podría tener problemas. ¿Bien David, esto es una pregunta muy interesante, no? Fijaos que la propia cláusula de las salvaguarda del empleo, la disposición adicional sexta, dice, queda fuera de la cláusula de salvaguarda del empleo. Los despidos disciplinarios declarados procedentes. Dice declarados procedentes. Claro. Aquí surge un debate y lo pone de manifiesto muy bien, David, si yo hago un despido disciplinario por un incumplimiento grave y culpable. Absolutamente palpable la causa existe. Pero el trabajador no me lo impugna. ¿El despido es procedente, es improcedente o es nulo? Bueno, realmente no existe una declaración judicial sobre la procedencia o improcedencia del despido, pero es que no está dentro de las facultades de la empresa. El que esa declaración judicial se produzca porque eso depende del empleado que quiera demandar o no quiera demandar, de modo que no tendría sentido entender de una manera absolutamente literal esa previsión de la cláusula de salvaguarda del empleo, que aboga porque solo no se incumple si el despido disciplinario declarado procedente desde mi punto de vista en una interpretación sistemática se tiene que completar esa frase con que sea declarado procedente que no sea impugnado. Inicialmente porque para que se declare procedente tiene que impugnarse por el trabajador, pero si el trabajador conoce que ha incumplido y considera que su despido es justo, lo normal es que no demanden. ¿Y qué ocurre? Yo puedo despedir a un trabajador porque me ha robado, por ejemplo, el trabajador sabe que ha robado y no demanda y como no tengo juicio y nadie me lo declara procedente, eso implica que incumplido la cláusula de mantenimiento del empleo y que tengo que restituir todas las cuotas. Desde mi punto de vista, no, de modo que. En los despidos disciplinarios, solo te obligarán. A restituir la cuota de Seguridad Social y se entenderá incumplida la cláusula de salvaguarda del empleo sí impugnado judicialmente el despido es declarado improcedente. Os impugnado hacemos un acuerdo transaccional, es decir, hacemos un acuerdo con el trabajador por el que reconozca la empresa la improcedencia del despido. Siai en procedencia bien reconocida por la empresa mediante acuerdo o bien declarada judicialmente, incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, restitución de cuotas Ahora bien, si el despido es declarado procedente judicialmente. O no hay calificación del despido porque nadie impugna, no hay incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo y por tanto, no es posible que nos obliguen a restituir las cuotas. No tenemos una nueva pregunta de Agustín en este caso. ¿Es decir, si acuerdo el pago de 33? Entiendo de 33 días de salario sin demanda acordado entre las partes. ¿Nos vale? Bueno, Agustina, que hay que tener mucho cuidado en muchísimo cuidado con él. Bueno, con la evidencia de fraude, no. Si la Inspección de Trabajo está bastante pendiente de esta circunstancia. Es decir, sui yo adoptó una medida extintiva, o incluso una baja voluntaria, o porque está habiendo muchos fraudes En este sentido. Oye, claro, como no puedo hacer un despido disciplinario y reconocer la improcedencia, bueno, pues causa baja voluntaria tu trabajador, es decir, dimite tú y yo acuerdo contigo, que te voy a pagar la indemnización de 3 días de 33 días de salario por año de octubre, es decir, la indemnización prevista para los despidos improcedentes. Cuidado porque al final tenéis que tener en consideración que como no se va a cerrar acuerdo judicial, sino que va a ser un acuerdo entre las partes. Y que una división voluntaria esas cantidades se van a tener que tributar y cotizar, de modo que automáticamente la administración va a tener conocimiento de que un trabajador que dimite voluntariamente va a recibir una cuantía indemnizatoria que justamente coincide con la de El despido improcedente. Eso se puede considerar claramente que es un mecanismo fraudulento para tratar de eludir las consecuencias del incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, de modo que desde mi punto de vista, desde otro punto de vista. Es una. Es un mecanismo, por llamarlo de alguna manera, bastante peligroso y que genera unos riesgos muy altos. Nosotros hemos tenido clientes que han consultado circunstancias parecidas y nuestro Consejo siempre ha sido que no es la manera de efectuar el asunto y que ello, desde luego, no va a implicar una exoneración de riesgos. No va a implicar una exoneración de riesgo, porque está claro que lo estás haciendo como un mecanismo paralelo para tratar de salvar el incumplimiento de la cláusula salvaguardia del empleo. Pero es que no solo porque existe un acuerdo entre las partes y no exista demanda judicial. Es que si existe un despido disciplinario. Hillo. Reconozco en acuerdo judicial o extrajudiciales la procedencia, es decir, la empresa se ratifican las causas porque te he despedido porque tengo causa disciplinaria para. Pero aún así, para evitar conflictos, ofrezco una cuantía indemnizatoria que, aunque no esté 60 de tributación y de cotización, yo la ofrezco en aras de terminar el procedimiento judicial con carácter anticipado y no llegara, sentencia. No llega a los recursos, ojo, ojo, porque huele exactamente igual de mal. Y se va a considerar exactamente igual un mecanismo fraudulento porque no se entiende que si el despido es procedente, la empresa decide indemnizar. ¿Y si resulta que de forma paralela podemos ver que la empresa ha estado aplicando el test y que se ha beneficiado de sobre acciones de cuotas de Seguridad Social? Lo normal es que hagan una interpretación digamos conectada, no relación de causa efecto y decir Oye, que es raro que una empresa con un despido procedente está ofreciendo una indemnización. Ah, pero claro, es que resulta que han hecho un ERTE y se han desolado de cuotas. ¿No estarán ofreciendo esta indemnización para enmascarar lo que realmente es un despido improcedente y tratar de evitar la devolución de las cuotas de Seguridad Social? Hay que tener mucho cuidado porque la Inspección de Trabajo y Hacienda están muy pendientes de estas circunstancias porque ha sido millones de euros a nivel nacional a nivel nacional lo que se han ido exonerando las empresas de cuotas de Seguridad Social. Así que cuidado con estos mecanismos porque tampoco tampoco valdría. No tenemos otra pregunta de Dean agregó que nos dice Buenos días. En caso de en caso de declaración de incapacidad total del empresario autónomo. Se entiende que es imprevisto. En este caso se puede despedir al trabajador, dado que la empieza la empresa cierra la actividad. Bueno, en este caso Ana efectivamente. De hecho, la propia cláusula se va a guardar del empleo y la propia prohibición de despedir ya tiene un supuesto específico para empresas que están en curso de acreedores o que entran en liquidación en liquidación final, de modo que además no es posible continuar con la actividad ni de la compañía ni del trabajador autónomo que tenga que tenga contratado a otros. A otros trabajadores, de modo que, en principio, no tiene por qué perjudicar la cláusula salvaguarda del empleo, es una circunstancia sobrevenida que impide la actividad y que te permite a un juicio poder despedir sin que haya una consecuencia específica de devolución de. De cuotas. Tenemos otra pregunta de Susana, Susana nos dice, mi pregunta sería los 6 meses comienzan a contar desde la reanudación de las desde perdón desde la reanudación de las actividades. No haber pide la reanudación de las actividades de la empresa en nuestro caso fue en junio de 2020, pero solo un pequeño porcentaje de trabajadores, y así se ha mantenido en estos dos años con sus pensiones completas o parciales, ya que pertenecemos a la cadena de valor, tenemos trabajadores que no se han podido reincorporar al trabajo desde marzo del año 2020. Bueno, aquí entiendo que si has ido aplicando habría que ver en el ERTE inicial que se hizo y cómo se ha ido prorrogando. Es decir, no es lo mismo haber hecho un ERTE. Por causa de fuerza mayor desde el inicio de los tiempos que os haya ido, pudiendo prorrogar como consecuencia de todos los reales decretos que he mencionado con anterioridad a que se hayan transitado, no haya transitado de fuerza mayor a causa top de causa top limitativo o impeditivo que haya tramitado nuevamente a causa de fuerza mayor. ¿Depende un poco de los tránsitos que hayáis realizado, no? Pero con independencia de ello, en principio la cláusula de mantenimiento del empleo aplica además. Desde el momento en el que te deja de soltar cuotas y se produce la la renovación parcial de la actividad, es decir, aquí si te has seguido eso mirando cuotas y te sigues eso negando cuotas, todavía lo que no puedes aplicar es la cláusula de mantenimiento del empleo desde julio de 2020 hasta diciembre del año 2020. Por qué sigues actualmente en este aplicando luego te va a alcanzar como mínimo 6 meses más desde ahora hasta que se produzca una reanudación parcial de la actividad. Y lo que no podemos es decir, no puede haber una interpretación que abogue por como rescate parcialmente a los trabajadores. En junio del año 2020 ya no estoy obligada por la cláusula salvaguarda del empleo. Puedo hacer despidos desde junio de 2000. Desde diciembre de 2020 en adelante, porque ya han pasado los 6 meses con independencia de que actualmente está aplicando vertiente sonando de cuotas de Seguridad Social, te van a aplicar la reanudación, pero desde el momento en el que haya cesado la exoneración de cuotas de Seguridad Social. En. Juan José si, Hola. ¿Hola, me escuchas verdad? Es que estamos recibiendo muchísimas, muchísimas preguntas ya muy pronto tendría tendremos que determinar si quieres, mira, es que se han quedado preguntas que me han recibido anteriormente. Si quieres revisar algunas de ellas, el responderlas que puedas YY los que queráis seguir enviando preguntas. Pues la que sepáis que se pagan las va a recibir. ¿Entonces, bueno, también podéis contactar con ellos, tendréis vuestro sus datos de contacto de acuerdo? Pues Juan José, si quieres porque nos quedan, ya tendríamos que terminar, pero si quieres dedicarle un par de minutos más a algunas preguntas de alguna sobre todo que disculpen todos los asistentes. Pero es que han entrado una cantidad ingente. Entonces, conforme iba leyendo y me iban apareciendo 109 preguntas distintas, a lo mejor me he dejado alguna por debajo. Mira, veo aquí una una delicia, por ejemplo, que que ha preguntado hace. Hace bastante tiempo y creo que es bastante interesante, es decir, tenemos un caso de obra y servicio con motivo COVID por exceso de trabajo podemos despedirla por el hecho de que ya no existe exceso de trabajo. Y como es un obra y servicio, se puede liquidar bien. Aquí están mezclando la hallados, dos cosas, dos cosas importantes que son distintas. E son dos para los distin. Sui tenéis un contrato de obra y servicio, lo primero que hay que analizar es si ese contrato de servicios es lícito o fraudulento. En qué sentido, en si realmente está bien causado un exceso de trabajo. Con motivo del COVID-19 en principio no es solo una causa lícita para hacer un contrato de obra y servicio, hablamos, por supuesto, con la norma anterior a la reforma. E sabéis que desde ahora los contratos de servicios ya no se pueden realizar, no se puede realizar de manera transitoria hasta el día 30 de marzo, pero a partir del 1 de abril. Bueno, el 31 de marzo ya no se pueden realizar con la norma anterior, un contrato de obra y servicio no se puede causar izar en un exceso de trabajo como consecuencia del COVID. Eso hubiera motivado la realización de un contrato por circunstancias de la producción, de manera que La Haya. Yo en principio diría, ese contrato está desnaturalizado, cómo está desnaturalizado, normales que deba considerarse como un contrato indefinido y ahora sii. Ya no tengo ese exceso de trabajo, puedo proceder a una extinción del contrato. Sui, no tengo ese acceso de trabajo. Puedo proceder a la extinción del contrato perfectamente, es un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Ahora bien, lo que tendrá que analizar la haya es si en la empresa se han adoptado artes como consecuencia del COVID. Entiendo que la respuesta es no, porque si me decís que habéis tenido que hacer contratos, justamente porque el COVID os ha provocado mayor actividad de la que teníais antes puede perfectamente apostar un despido por causas objetivas. Decir antes tenía mucha actividad, ahora tengo menos, es una causa productiva y eso me habilita para despedir. Pero habría que hacer un despido objetivo con 20 días de salario por año de servicio, partiendo de la consideración de que ese contrato por obra y servicio está desnaturalizado, es decir, es un contrato indefinido. Ahora bien, siehe contrato fuera lícito, es decir, si tuviéramos una causa real que hubiera motivado de manera lícita la concertación del contrato de obra y servicio. Finalizado el proyecto, finalizado el servicio o finalizada la obra para la que fue contratado al trabajador, automáticamente se extingue el contrato temporal sin necesidad de hacer despido. Y eso además hayas hecho verte antes o no lo hayas hecho no va a perjudicar la cláusula de mantenimiento del empleo porque es una distinción muy lícita de contrato temporal por expiración o finalización de la causa que motivó la contratación temporal de trabajadores, de modo que la respuesta es doble, si el contrato es lícito y ha acabado la causa, se puede distinguir perfectamente. Si el contrato es ilícito y se considera indefinido, no puedes extinguir, sino que tienes que acudir a un despido objetivo. Qué tienes causa para despedir si ya tienes menos actividad porque habría causa productiva y solo perjudicará cláusula de salvaguarda del empleo, sí, con anterioridad hemos realizado este por los que nos hallamos exonerados de cuotas de Seguridad Social. Y ojo, que esto es lo último que quiero que quede muy claro. La cláusula de Sabadell empleo solo y exclusivamente aplica a aquellas empresas que se hayan sobre pago de cuotas de Seguridad Social, las que no sean exonerados de cuota no aplique la cláusula de salvaguarda y el incumplimiento solo tiene la consecuencia de devolverlas. Frutas pero no implica que el despido pueda ser declarado procedente. Vale, son dos cosas completamente distinta. Y yo creo que que Ana, no sé si queréis que responda alguna más. Si estamos en tiempo ooo, damos por finalizada la sesión. IOS si quieres, como sé que vas justito de tiempo, ya te has pasado, que te lo agradezco muchísimo, lo lo podríamos dejar aquí porque es que de verdad que estamos recibiendo muchas, muchas, muchas preguntas como digo, se ***** las va a haber, tenéis sus su información de contacto aquí en la misma página de Del webinar y también lo lo va a empezar a recibir por email. Mañana recibirán un correo, todos con el video, vale con la grabación. Si queréis revisarla y allí también, en ese correo veré y veréis la información de contacto de Gk Magán. Yo, Juan José, Agradecerte la ponencia y todas las preguntas que has podido responder, creo que de forma muy didáctica. Así que muchísimas gracias. Vale perfecto. Muchísimas gracias a vosotros, de verdad. Ha sido un placer. Esperamos veros pronto otra vez y a TI también, Juan José, Si queréis seguir colaborando in formando a al máximo número de gente posible, porque bueno, la la normativa sigue, sigue cambiando, y estos webinar creo que son muy necesarios, pues muchas gracias a todos y que tengáis buen día. Gracias, hasta luego. _1656658517979

Cuando parece que empezamos a respirar sin la mascarilla, aún tenemos que recordar que la pandemia sigue entre nosotros y que muchos de los instrumentos para paliar los efectos de la Covid, entre ellos los ERTE, tenían condiciones para las empresas que se acogieron a ellos. 

Uno de estos instrumentos es la cláusula de mantenimiento en el empleo y despidos. En esta píldora jurídica con Ceca Magán veremos aspectos como:

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